【案情回放】

2013年8月，被告人邱波入職北京某浪閱讀信息技術(shù)有限公司，擔(dān)任原創(chuàng)運(yùn)營(yíng)部編輯，負(fù)責(zé)對(duì)原創(chuàng)作品進(jìn)行審核，并與作者溝通簽約。同年12月，被告人邱波與個(gè)人作者吳某簽訂協(xié)議書(shū)，吳某授權(quán)北京某浪閱讀信息技術(shù)有限公司將其創(chuàng)作的小說(shuō)《縱橫鄉(xiāng)野都市：KM小三爺》制作成電子出版物并發(fā)行，之后，該小說(shuō)在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)發(fā)行。

經(jīng)北京市公安局對(duì)該小說(shuō)進(jìn)行審查鑒定，認(rèn)為該小說(shuō)存在淫穢內(nèi)容，為淫穢小說(shuō)。經(jīng)查，該小說(shuō)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊數(shù)為1431348，在互聯(lián)網(wǎng)上共發(fā)行103章，該小說(shuō)實(shí)際點(diǎn)擊次數(shù)經(jīng)折算為13897次。2014年4月，被告人邱波被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，并如實(shí)供述了所犯罪行。公訴機(jī)關(guān)指控被告人邱波犯?jìng)鞑ヒx物品罪，向法院提起訴訟。

經(jīng)審理，北京市海淀區(qū)法院認(rèn)為，《縱橫鄉(xiāng)野都市：KM小三爺》作為一本書(shū)籍，其內(nèi)容具有連貫性，應(yīng)當(dāng)將整部書(shū)籍作為一個(gè)整體看待，不能將各個(gè)章節(jié)作為獨(dú)立個(gè)體。認(rèn)定該小說(shuō)實(shí)際點(diǎn)擊次數(shù)為13897次。被告人邱波以盈利為目的，傳播淫穢物品，其行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，鑒于被告人邱波到案后如實(shí)供述自己的犯罪行為，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法從輕處罰。遂以犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處其有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金。宣判后，被告人未提出上訴，檢察院亦未提出抗訴，該判決已經(jīng)生效。

【恒略論法】

北京恒略律師事務(wù)所鄭志超律師認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二：一是罪名的確認(rèn)；二是作品實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)的確認(rèn)。

一、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱《問(wèn)題解釋》)規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的，依照《刑法》第363條規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

《問(wèn)題解釋》第三條規(guī)定，不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者轉(zhuǎn)移通訊終端傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到二萬(wàn)次以上的，依照《刑法》第364條規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

很明顯，本案中，對(duì)行為人應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

二、《問(wèn)題解釋》第一條規(guī)定：“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。顯然，“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”的認(rèn)定，是衡量被告人行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰以及如何量刑的重要依據(jù)。

本案起訴書(shū)中認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)為1431348次，這一次數(shù)是來(lái)自對(duì)淫穢小說(shuō)全部章節(jié)各自點(diǎn)擊數(shù)的累加。網(wǎng)絡(luò)淫穢小說(shuō)作為一本書(shū)籍，其內(nèi)容具有連貫性，不宜將各個(gè)章節(jié)作為獨(dú)立個(gè)體，而應(yīng)作為一個(gè)整體看待來(lái)考察其傳播量和判斷社會(huì)危害性。涉案小說(shuō)共有103章，與各個(gè)章節(jié)點(diǎn)擊數(shù)之和相除得到13897次，生效裁判即使用此數(shù)字作為最終認(rèn)定的該小說(shuō)實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。

北京刑事辯護(hù)律師提醒：

根據(jù)不同的作品，其網(wǎng)上點(diǎn)擊數(shù)有不同的計(jì)算方法。如果您需要法律方面的幫助，請(qǐng)撥打下方電話咨詢。